פסק דין (עת"מ 16477-06-13 עבוד נ' מ.מ מג'אר ואח' [פורסם בנבו]) של בית המשפט המחוזי בנצרת, נותן משנה תוקף לחוקיותה של העדפת מציע מקומי במכרז של רשות מקומית. רגע לפני שבתי המשפט יצאו לפגרת הקיץ הצטרף לפסק הדין עמק המעיינות (עת"מ 1254-02-12 – ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ נ' מועצה אזורית עמק המעיינות [פורסם בנבו]), פסק דין הקובע כי צו המועצות המקומיות, כמו גם פקודת המועצות המקומיות, מטילים על הרשות המקומית חובות רבים כלפי תושביהן, ובין היתר חובה לדאוג לרווחתם.
במסגרת חובה זו, שומה על הרשות להעדיף גם את תושביה במסגרת מכרזים שהיא מפרסמת. בית המשפט דחה את עתירתו של מציע ההצעה הזולה ביותר, אשר טען כי תנאי ההעדפה הינו פסול בהיותו חותר תחת עקרון השוויון במכרזים. בית המשפט נדרש לכן לקבוע האם והרשות רשאית ליתן עדיפות, במסגרת תנאי מכרז שהיא עורכת לביצוע עבודות בתחום שיפוטה, ואם כן, באיזו סמכות איזה שיקולים יחשבו ענייניים וקבילים.
בפתח פסק הדין מציין השופט ארבל כי בית המשפט יתערב בשיקולי הרשות רק במקרים בהם פעלה הרשות שלא במסגרת סמכותה או כאשר נפלו במכרז פגמים שיש בהם בכדי לפגוע בעקרונות השוויון או ההגינות. לשאלת הסמכות קובע פסה"ד כי יש לבחון את ההעדפה בראיה רחבה, לא רק של דיני המכרזים אלא גם של דיני הרשויות המקומיות, מהם נגזר תפקידה של הרשות שהנו בין השאר " לקדם את ענייניהם הכלכליים של תושביה, ובכלל זה קידום אפשרות תעסוקה עבורם…" (שם).
לשאלת ענייניות וסבירות התנאים, קובע פסה"ד כי לאור אחריות זו המוטלת על הרשות "העדפת תושב מקומי ובשיעור מתון- מתוך כוונה לסייע לרווחתם של תושבי המקום- אין בה משום תנאי פסול במכרז". לשאלה האם נפגע עקרון השוויון במכרזים קובע פסה"ד כי מאחר ובמכרז עצמו צויינה גובה ההעדפה שתינתן לתושב וכן כי המועצה שמרה לעצמה את הזכות להתחשב בשיקולים אחרים, פרט למחיר, הרי שכל האם נפל פגם בסיסי במכרז יש להתייחס לגובה ההפרש בין ההצעות, ולכך שבמסמכי המכרז עצמם צווינה גובה ההעדפה ושהרשות אינה חייבת לקבל את ההצעה הזולה ביותר, הרי (וכאן מצוטט השופט בין בפסיקתו ב'פרשת שושן' ת.א 831/92, כי תנאי זה" רק קובע תקרה של 5%, שמטרתה היא ליצור מכנה משותף לקבלן המקומי ולקבלן "הזר" בכל הנוגע לרמה ההתחלתית של התחרות. העדפת גורם מקומי היא כשרה למהדרין ובלבד שהתנאי הקובע זאת ייכלל במכרז (בג"צ 118/83]". וייתרה מכך – עצם ההשתתפות במכרז מעידה על כי המשתתף מסכים לתנאים המצויים בו.
המשתמע – משתתף אינו יכול להיות הטוען כנגד תנאי מתנאי המכרז בו לקח חלק. נושא מעניין נוסף נדון בפסק דין זה והוא מעמדו של היועץ המשפטי של הרשות להכריע. העותר מאזכר פסק דין עת"מ 51912-09-11, אינתסאר עאמר א.ר.ח. מחשבים וציוד משרדי נ' מועצה מקומית ג'ת, [פורסם בנבו] מפי כבוד השופט רון שפירא, מבית המשפט המחוזי בחיפה. שם הופיע בין תנאי המכרז, תנאי המעניק עדיפות בשיעור של 5% למציע מקומי. חרף זאת, סבר היועץ המשפטי של הרשות שם, כי מדובר בתנאי פסול. לפיכך, המליץ לרשות להכריז על ההצעה הזולה ביותר כהצעה הזוכה.
השופט ארבל (כאן) קבע כי העותר שגה בפירושו את פסיקתו של שפירא אשר לא קבע פוזיטיבית, כי תנאי העדפה לתושב המקום, הוא תנאי פסול. כל שקבע הוא, כי אינו מתערב בשיקול דעתו של היועץ המשפטי של הרשות. נושא השוויון עולה שוב ושוב בדיונים על הלגיטימיות של מתן העדפה למציע מקומי במכרזים. הטוענים כנגד ההעדפה מתייחסים לשוויון הם כערך מרכזי ומהותי במכרז, וההפליה פוגעת הן כלכלית, הן במנהל תקין והן בשויון כערך. כאן, בדיון על ההפליה והשוויון מפנה השופט ארבל לאבחנה של עומר דקל בין שני סוגים שונים של פגיעה בשוויון. "… ; אין דינה של הפליה בין הומוסקסואלים להטרוסקסואלים כדינה של הפליה בין סוגי מניות; אין דינה של הפליה בין יהודים לערבים כדינה של הפליה בין חברת אוטובוסים לחברת מוניות…. הקו המבחין בין סוגי ההפליה הוא שבמקרים מהסוג הראשון יש בהפליה כדי להשפיל, יש בה כדי לפגוע בכבודו העצמי ובערכו של האדם, …לעומת זאת במקרים מהסוג השני בדרך כלל לא נלווה להפליה הפסולה היבט זה של פגיעה בכבוד. ניתן לומר כי הפליה מהסוג הראשון הינה "הפליה חוקתית" בעוד שהפליה מהסוג השני הינה הפליה מנהלית". (עומר דקל, מכרזים, כרך ראשון, 113, 2004).
מכאן שכאשר מדובר בהפליה מנהלית, יש לשקול את הדברים לאור קיומם של ערכים מוגנים אחרים ומטרות נוספות הנשקלות ע"י הרשות המקומית בעת פרסום מכרז. דקל, מבקר את העדפת עקרון השוויון המנהלי במכרזים על פני שני עקרונות המכרז האחרים שהם – שמירה על טוהר המידות ומניעת שחיתות, והשגת יעילות כלכלית. לשיטתו, מבין שלוש המשטרות, היעילות הכלכלית הינה השלישית בחשיבותה, ולכן לעניינו העדפה של עד 5% תוך התחשבות בתרומה של העדפה זו לכלכלה המקומית, לא תחשב, כפגיעה אנושה בעקרון היעילות הכלכלית, השקיפות ופרסום התנאי מראש במכרז, יענה על הדרישה הראשונה בחשיבותה של מניעת שחיתות וטוהר מידות, והפגיעה בשוויון המנהלי, כאן, זניחה לאור השיקולים האחרים.
והשאלה האחרונה אשר נדונה בפסק הדין הנה האם כל נושא העדפת המקומי במכרזי מוניציפאליים דורשת הסדרה בחיקוק?, ולכן עונה השופט ארבל, בהישענו על עמדת השופט ברק (לימים נשיא בית המשפט העליון) בפסיקתו על בבג"צ 118/83 אינווסט אימפקט בע"מ נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד לח (1), 729, 736-737 שאין צורך להסדיר בחיקוק את העדפת המציע המקומי. בעניין העדפת תוצרת הארץ, כאשר המדינה היא בעלת המכרז, נסקרו שיקולים שונים, וקבע השופט ברק כי: "… בעל מכרז רשאי לדחות את ההצעה הזולה ולקבל הצעה גבוהה יותר, ובלבד שינהג כך מתוך נימוק השייך לעניין (בג"צ 148/64, בעמ' 425). רשימתם של נימוקים אלה לעולם אינה סגורה … אין בתקרה זו כדי לשלול את השימוש בשיקולים אלה אף מעבר לתקרה. מטרתה של התקרה היא ליצור מכנה משותף ליצרן הישראלי וליבואן בכל הנוגע לקביעת הרמה ההתחלתית של התחרות…." מפסיקתו של ברק כי הרשימה לעולם לא תהיה סגורה, וכן כי התקרה (אז 10%) אין בה כדי למנוע מבעל המכרז לקבוע (לאור שיקולים ראויים), אף העדפה גבוהה יותר – מכאן המשתמע כי אין צורך בהסרה בחיקוק, ואף כי אם תהיה כזו, ניתן יהיה לחרוג ממנה במסגרת הסבירות, הטעמים הענייניים והצרכים של בעל המכרז.
